Artykuł opublikowano w Biuletynie partnerstwa publiczno-prywatnego nr. 11/2014

Aktualnie coraz więcej projektów o charakterze współpracy publiczno-prywatnej jest realizowanych w oparciu o Ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz Ustawę o koncesji na roboty budowlane i usługi. Można wręcz uznać, iż znakomita część dyskusji merytorycznej i debaty publicznej w Polsce, a w ślad za tym, także większość działań i wsparcie ze strony środowiska ekspertów, firm doradczych, środowiska naukowego, instytucji publicznych są zogniskowane wokół problematyki realizacji projektów właśnie w formule ustawowego partnerstwa publiczno-prywatnego. Powyższy trend wydaje się oczywisty z uwagi na wciąż zalążkową fazę rozwoju rynku dla tego typu projektów w Polsce. Jednocześnie nie można wykluczać alternatywnych sposobów realizacji projektów o charakterze współpracy sektora publicznego z inwestorami prywatnymi. Przy czym nie ma tutaj mowy o klasycznych zamówieniach publicznych na roboty budowlane czy usługi, ale raczej o bardziej złożonych przedsięwzięciach, które angażują stronę publiczną i prywatną na rzecz realizacji określonej inwestycji i osiągnięcia założonych celów.

W tym miejscu warto zaznaczyć, iż Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest stosunkowo nowym aktem prawnym, bardzo zresztą potrzebnym, ale nie jedynym, który pozwala na zawiązywanie umów o współpracy pomiędzy stroną publiczną i prywatną. Zanim jednostki publiczne mogły skorzystać z tych stosunkowo nowych norm prawnych, wiele projektów zrealizowano w oparciu o inne przepisy na zasadach ogólnych, m.in. Ustawę o gospodarce komunalnej. Odrębną kwestią pozostaje wymuszalność stosowania przepisów Ustawy o ppp, czego ten artykuł nie dotyczy, a o czym już pisano w poprzednich wydaniach „Biuletynu ppp”. Pytaniem otwartym pozostaje dalsze stosowanie przepisów, w oparciu o które samorządy realizowały projekty we współpracy z partnerami prywatnymi przed wejściem w życie przepisów Ustawy o ppp, przy równoległym obowiązywaniu i możliwości jej zastosowania. Uwagi te nie dotyczą bezpośrednio projektu, który jest przedmiotem tego artykułu, co zostanie poruszone w dalszej części, aczkolwiek warto na marginesie odnotować wątek wymuszalności stosowania przepisów Ustawy o ppp w przypadku projektów, które trudno jest jednoznacznie zakwalifikować do kategorii przedsięwzięć definiowanych w Ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym lub w Ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W artykule opisano przykład projektu o charakterze współpracy strony publicznej z inwestorem prywatnym, który nie wpisuje się w ustawowe ramy partnerstwa publiczno-prywatnego. Projekt dotyczy rewitalizacji zdegradowanego fragmentu przestrzeni miejskiej w ścisłym centrum Częstochowy. Podmiotem uosabiającym stronę publiczną jest Agencja Rozwoju Regionalnego w Częstochowie S.A. – spółka o kapitale reprezentowanym w całości przez gminę Częstochowa. Głównym celem artykułu jest wskazanie modelu współpracy publiczno-prywatnej, który pozwala na realizację projektów rewitalizacji zgodnie z oczekiwaniami strony publicznej w zakresie sposobu zagospodarowania przestrzeni miejskiej i bez zaangażowania publicznych środków finansowych. Projekt rewitalizacyjny jest realizowany w formule „kontrolowanej” sprzedaży nieruchomości na rzecz spółki celowej o kapitale mieszanym.

Stan faktyczny i ogólne założenia projektu

Agencja Rozwoju Regionalnego w Częstochowie S.A. (w dalszej części ARR) jest właścicielem trzech działek tworzących zwarty kompleks nieruchomości o łącznej powierzchni 3002 m2 w ścisłym centrum Częstochowy. Jest to zdegradowany fragment przestrzeni publicznej, który znajduje się na obszarze zabytkowego układu urbanistycznego Częstochowy, wpisanego do rejestru zabytków. Nieruchomość jest położona przy głównej arterii pieszej prowadzącej do Klasztoru na Jasnej Górze, tj. przy al. Najświętszej Maryi Panny. Część frontowa nieruchomości jest zabudowa dwukondygnacyjną kamienicą z początku XX wieku. Stan techniczny budynku nie pozwala na jej użytkowanie, a jego elementy konstrukcyjne są w ponad 80% zużyte.

ARR stała się właścicielem nieruchomości w końcu 2012 r. na skutek wniesienia jej w formie aportu rzeczowego dokonanego przez jedynego akcjonariusza spółki – gminę Częstochowa. Przekazania nieruchomości do spółki komunalnej dokonano z myślą o realizacji projektu rewitalizacji, który nie wymagałby zaangażowania środków finansowych z budżetu miasta. Z uwagi na określone cele statutowe oraz dotychczasowe doświadczenie ARR w zakresie pozyskiwania funduszy unijnych i współpracę z przedsiębiorstwami, uznano, że ta spółka komunalna jest odpowiednim podmiotem do realizacji projektu o takim charakterze. ARR jest spółką z udziałem jednostki samorządu terytorialnego, a możliwość tworzenia takich spółek przewiduje Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. 2011, Nr 45, poz. 236). Do spółek tych stosuje się przepisy Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000, Nr 94, poz. 1037), z pewnymi wyjątkami przewidzianymi chociażby w art. 10a ust. 1-6 Ustawy o gospodarce komunalnej, które odnoszą się do problematyki organów spółek z udziałem JST i wprowadzają w tej kwestii uregulowania szczególne, mające charakter lex specialis w stosunku do przepisów k.s.h. Głównym założeniem planowanego przez ARR projektu rewitalizacji stało się nadanie zdegradowanemu obszarowi nowej funkcji społeczno-gospodarczej przez stworzenie wielofunkcyjnej infrastruktury budowlanej, wpisującej się w otoczenie przestrzeni miejskiej i ukierunkowanej na zwiększenie zakresu oferty dla mieszkańców i turystów, a także potencjalnie pozwalającej na stworzenie nowych miejsc pracy.

Przed rozpoczęciem prac nad projektem zdefiniowano jego trzy główne cele:

1. Realizacja projektu rewitalizacyjnego bez angażowania środków finansowych ze strony ARR, ale z możliwością wkładu rzeczowego w postaci nieruchomości. Dodatkowo przyjęto, iż projekt nie może przynieść straty finansowej po stronie ARR.
2. Realizacja inwestycji zgodnie z koncepcją zagospodarowania zaakceptowaną przez stronę publiczną (ARR) i w zgodzie z Miejskim Programem Rewitalizacji. Za kluczowe uznano stworzenie mechanizmu sprawowania kontroli ze strony publicznej nad przebiegiem inwestycji zgodnie z wcześniej uzgodnioną koncepcją zagospodarowania.
3. Wypracowanie modelu prawnego współpracy z partnerem prywatnym w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności Ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym, który nie będzie budził zastrzeżeń ze strony organów kontrolnych i opinii publicznej.

Głównym zamiarem ARR była realizacja projektu rewitalizacji zdegradowanego fragmentu przestrzeni miejskiej w ścisłym centrum miasta. Już na etapie wstępnych analiz prawno-ekonomicznych założono, że ARR dopuści możliwość zabudowania obszaru nieruchomości zgodnie z koncepcją architektoniczną i biznesową inwestora, ale przy jednoczesnej akceptacji tej koncepcji przez stronę publiczną. Głównym atrybutem po stronie publicznej, zakładając brak zaangażowania kapitału finansowego, pozostawała atrakcyjna lokalizacja nieruchomości. Zatem w sposób naturalny dopuszczono zabudowę nieruchomości służącą do działalności komercyjnej, jednak nie każdy jej rodzaj, stąd kluczowe stało się wypracowanie modelu pozwalającego na sprawowanie kontroli nad procesem inwestycyjnym. Od początku prowadzonego postępowania nie zdefiniowano rodzaju i funkcji dopuszczalnej zabudowy na terenie rewitalizowanej nieruchomości. Zamiarem ARR od początku projektu nie było też zarządzanie i utrzymywanie składników majątkowych powstałych w wyniku inwestycji, stąd przyjęto intencję „wyjścia” z przedsięwzięcia na etapie pozwalającym określić, czy teren został zabudowany zgodnie z oczekiwaniami strony publicznej. Jako ostateczny moment „wyjścia” z projektu przewidywano zakończenie inwestycji i oddanie do użytkowania nowej infrastruktury. W ramach przedsięwzięcia ARR nie przewidywała i nie oczekiwała od inwestora realizacji części publicznej, tj. budowy infrastruktury, która miałaby służyć do świadczenia usług publicznych. Nie przewidziano również żadnych zobowiązań strony prywatnej do świadczenia usług publicznych na bazie powstałej infrastruktury. Tym samym nie przewidziano jakichkolwiek płatności, w tym wynagrodzeń, na rzecz partnera prywatnego, zarówno ze strony publicznej, jak i ze strony odbiorców usług publicznych (takich nie przewidywano). Wykluczono angażowanie się ARR w zarządzanie i eksploatację wybudowanej infrastruktury. Głównym celem przedsięwzięcia ze strony publicznej stała się rewitalizacja zdegradowanego obszaru w centrum miasta zgodnie z koncepcją zaakceptowaną przez stronę publiczną, przy uwzględnieniu możliwości generowania nowych miejsc pracy w wyniku inwestycji. Stąd też od początku uznano, iż rola ARR w projekcie powinna sprowadzać się wyłącznie do stymulowania procesu rewitalizacji przestrzeni miejskiej przez nadanie zdegradowanemu obszarowi nowej funkcji społeczno-gospodarczej, także z myślą o rozwoju przedsiębiorczości i rynku pracy.

Warianty realizacji projektu

Właściwie od początku realizacji opisywanego projektu został on objęty wsparciem ze strony doradców zewnętrznych. W pierwszej kolejności postanowiono o wykonaniu analizy prawnej w zakresie wyboru możliwych modeli prawnych realizacji projektu. W szczególności postulowano uwzględnienie w analizach prawnych kwestii zgodności modelu prawnego z Ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz wariantów współpracy i trybu wyboru partnera prywatnego – potencjalnego inwestora. Zakres i skala przedsięwzięcia, po wstępnym rozpoznaniu rynku, nie wymagały przeprowadzenia postępowania przetargowego na wybór doradcy i tym samym początkowo nie skupiono się w sposób szczególny na parametrach jego doboru. W efekcie powyższego, po kilku tygodniach pracy z kancelarią prawną odstąpiono od umowy z uwagi na zbyt ograniczone kompetencje kancelarii. Zdecydowano o zaangażowaniu doradców o bardziej rozległej i kompleksowej wiedzy nie tylko prawnej, ale i ekonomicznej, jednocześnie z większym doświadczeniem w zakresie projektów o charakterze partnerstwa publiczno-prywatnego. Z perspektywy czasu powyższa decyzja okazała się słuszna, a stopień skomplikowania pewnych kwestii w trakcie trwania postępowania na wybór partnera potwierdził przekonanie, że tego typu projekty powinny być wdrażane z udziałem profesjonalnych doradców, którzy zapewnią wsparcie prawne, finansowo-ekonomiczne i techniczne, chociaż w tym projekcie nie korzystano z doradcy technicznego.

Zakres doradztwa obejmował takie obszary, jak:

• Przygotowanie ścieżki realizacyjnej – formuły i trybu wyboru potencjalnego inwestora.
• Analizę i rekomendację wariantu realizacji inwestycji zapewniającego w najlepszy możliwy sposób realizację celów przedsięwzięcia.
• Określenie warunków wyjścia z przedsięwzięcia w momencie jego zrealizowania, z możliwością ewentualnego prawa wykupienia nieruchomości przez inwestora prywatnego lub inną możliwością zbycia przez ARR prawa własności do nieruchomości.
• Określenie warunków pozostania ARR w stosunku prawnym z inwestorem w fazie eksploatacji zrealizowanej inwestycji.
• Opracowanie dokumentacji niezbędnej do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania.
• Obsługa procesu wyboru partnera na realizację przedsięwzięcia.
• Doradztwo prawno-podatkowe związane z operacjami gospodarczymi zgodnie z wybranym wariantem realizacji przedsięwzięcia.
• Udział w charakterze eksperta w postępowaniu dotyczącym wyboru partnera.
• Przygotowanie niezbędnych dokumentów do prowadzenia postępowania.
• Udział w procesie analizy i oceny złożonych wniosków i ofert.
• Przygotowanie i pomoc prawna w zawarciu umowy z partnerem prywatnym.

W pierwszym etapie analiz prawnych dokonano badania możliwych modeli rozporządzenia nieruchomością,
będącą przedmiotem planowanego przedsięwzięcia. Rozpatrywano trzy potencjalne możliwości:
– sprzedaż nieruchomości,
– dzierżawę,
– wniesienie nieruchomości przez ARR aportem do nowej spółki utworzonej razem z parterem prywatnym.

Wszystkie rozpatrywane warianty realizacji projektu cechują określone ryzyka, korzyści i problemy natury prawnej i ekonomicznej, zarówno po stronie publicznej, jak i prywatnej. Można uznać, że dwie najważniejsze kwestie prawne w kontekście analiz wariantów współpracy z inwestorem prywatnym to zasady gospodarowania nieruchomością przez spółkę komunalną oraz kwestia partnerstwa publiczno-prywatnego. Zagadnienie zgodności przyjętego modelu realizacji projektu z Ustawą o ppp zostało przedstawione w dalszej części artykułu, natomiast krótkiego omówienia wymaga kwestia gospodarowania nieruchomością, będącą własnością spółki komunalnej.

Aktem regulującym kwestie dotyczące gospodarowania nieruchomościami jednostek samorządu terytorialnego i Skarbu Państwa jest Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. 1997, Nr 115, poz. 741 - dalej ustawa o g.n.). Przepisy te zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. Ustawy stosuje się do nieruchomości stanowiącej własność Skarbu Państwa oraz własność JST. Nie mają one zastosowania do gospodarowania nieruchomościami spółek prawa handlowego, nawet jeżeli jedynym akcjonariuszem spółki jest gmina. Należy stosować jednak przepisy ogólne dotyczące mienia komunalnego, bo takim jest mienie znajdujące się w posiadaniu spółki komunalnej. Zgodnie z art. 43 Ustawy o samorządzie gminnym, mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Stosownie do wyroku WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2004 r. I SA/Kr 288/01, który można także odnieść do spółki akcyjnej, w której jedynym akcjonariuszem jest gmina, wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki powoduje, w myśl przepisu art. 43 Ustawy o samorządzie gminnym, że majątek tej spółki jest mieniem samorządowym, komunalnym. Istotne jest, iż podmioty mienia komunalnego samodzielnie decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych, przy zachowaniu wymogów zawartych w odrębnych przepisach prawa (art. 45 ust. 1 ustawy o s.g.). W myśl art. 50 Ustawy o samorządzie gminnym, obowiązkiem osób uczestniczących w zarządzaniu mieniem komunalnym jest zachowanie szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu zgodnie z przeznaczeniem tego mienia i jego ochrona. Między innymi powyższe przepisy determinowały tryb wyboru partnera prywatnego do wspólnego projektu i sposób przeniesienia własności nieruchomości, o czym mowa w dalszej części artykułu.

Należy zaznaczyć, że choć interes publiczny uznany został za priorytetowy w całym przedsięwzięciu, to jednak istniała świadomość konieczności uwzględnienia interesu partnera prywatnego, o czym przesądza sama istota partnerstwa publiczno-prywatnego. Wiele razy bowiem obserwowaliśmy postępowania nacechowane bardzo wysokimi oczekiwaniami wobec strony prywatnej, mające charakter bardziej „życzeniowych” projektów. Jednocześnie nie brak jest postępowań, w trakcie których strona publiczna podkreśla, że oczekiwania potencjalnych inwestorów są również wygórowane. Doświadczenie zdobyte przy realizacji opisywanego projektu potwierdza, że tego typu przedsięwzięcia są obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia w fazie definiowania warunków umowy i wyboru partnera. Bez wzajemnego zrozumienia interesu obydwu stron trudno osiągnąć sukces w postaci zawartej umowy.

Zaczynając od wariantu sprzedaży nieruchomości, w analizach wskazano na potencjalne ograniczenia w zakresie realizacji projektu inwestycyjnego polegającego na warunkowej sprzedaży nieruchomości do celów inwestycyjnych.

Polski porządek prawny generalnie wyłącza możliwość warunkowej sprzedaży nieruchomości, co podpowiada, że prawidłowo zawarta umowa sprzedaży zawsze dojdzie do skutku. Zgodnie z dyspozycją art. 157 k.c. § 1, „Własność nieruchomości nie może być przeniesiona pod warunkiem ani z zastrzeżeniem terminu”, natomiast § 2 tego artykułu mówi, że: „Jeżeli umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości została zawarta pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu, do przeniesienia własności potrzebne jest dodatkowe porozumienie stron obejmujące ich bezwarunkową zgodę na niezwłoczne przejście własności”. Strony, w odrębnej umowie, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, mogą umówić się co do tego, w jaki sposób nieruchomość zostanie zagospodarowana i w jakim terminie zostanie zrealizowana inwestycja. Jednak do czasu wykonania umowy nieruchomość pozostałaby własnością sprzedającego. W przypadku niewywiązania się inwestora z umowy, konieczne byłoby odstąpienie od umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości i dokonanie wzajemnych rozliczeń, w tym możliwy zwrot dokonanych przez inwestora nakładów. Rozwiązanie polegające na realizacji inwestycji na gruncie nienależącym do inwestora jest wprost mało atrakcyjne dla potencjalnych przedsiębiorców, nosi bowiem w sobie wiele ukrytych ryzyk. Inwestor musi dokonywać znacznych nakładów, podejmując wysiłek finansowo-organizacyjny dotyczący nieruchomości, która nie stanowi jego własności. W takim przypadku utrudnione jest uzyskanie kredytowania inwestycji, albowiem nieruchomość nie stanowi własności kredytobiorcy i nie może stanowić zabezpieczenia kredytu.

W przypadku tradycyjnego, „zwykłego” zbycia nieruchomości sprzedający pozbawia się całkowicie możliwości sprawowania kontroli nad przebiegiem inwestycji, w tym nad projektowaniem i zabudową przedmiotowej nieruchomości. Ponadto możliwa jest sytuacja, kiedy inwestor dokona dalszej sprzedaży nieruchomości, a nowy nabywca będzie realizował własne plany inwestycyjne.

Niepewne losy nieruchomości niezabudowanej po jej sprzedaży, których nie można z góry wyłączyć, powodują, że jej sprzedaż nie stała się atrakcyjnym rozwiązaniem dla ARR. Dodatkowo wariant sprzedaży warunkowej jest mało zachęcający i wysoce ryzykowny dla strony prywatnej. W efekcie nie rekomendowano tego wariantu realizacji projektu.

Podobnie wyłączono wariant zawarcia umowy dzierżawy z potencjalnym inwestorem. Co do zasady, istota umowy dzierżawy nie spełniała podstawowego założenia projektu, jakim jest chęć odnowy infrastruktury miejskiej na terenie nieruchomości. Oczywiście możliwe jest zawarcie umowy, w której dzierżawca zostanie zobowiązany także do określonych zadań, np. remontu – odbudowy nieruchomości, jednak takie rozwiązane ma co najmniej dwa poważne mankamenty. W sytuacji niewywiązania się przez dzierżawcę z umowy należałoby umowę rozwiązać i dokonać wzajemnych rozliczeń zgodnie z postanowieniami umowy, wówczas mogłaby pojawić się konieczność spłaty nakładów poczynionych przez dzierżawcę – a ARR nie zamierzała dokonywać jakichkolwiek inwestycji w nieruchomość z własnych środków, poza tym istnieje duże ryzyko, że rozwiązanie takiej umowy oraz ewentualne rozliczenia między stronami doprowadzą do sporu sądowego, który będzie kosztowny i długotrwały, a nadto może blokować kolejne przedsięwzięcia dotyczące nieruchomości choćby z tego względu, że potencjalni inwestorzy – partnerzy, do czasu prawomocnego zakończenia ewentualnego procesu nie będą chcieli inwestować w nieruchomość, której sytuacja prawna nie jest jednoznaczna. Dzierżawa została określona jako rozwiązanie mało atrakcyjne dla inwestora – dzierżawcy, ze względu na konieczność poczynienia znacznych nakładów na nieruchomość bez pewności, iż ta nieruchomość ostatecznie stanie się własnością inwestora. Tego typu umowa nie gwarantuje wystarczającej ochrony interesów inwestora i z tego powodu przyjęto, że jest niewielkie prawdopodobieństwo (wysokie ryzyko niezawarcia takiej umowy), by znalazł się podmiot gotowy taką umowę zawrzeć. Zastosowanie tu znajdują także ryzyka dotyczące pozyskania finansowania zewnętrznego inwestycji, wskazane przy wariancie warunkowej sprzedaży.

W wyniku analizy wariantów współpracy z inwestorem prywatnym rekomendowano model polegający na utworzeniu spółki celowej z kapitałem mieszanym i wniesienie wkładu niepieniężnego w postaci nieruchomości mającej być przedmiotem rewitalizacji. W tym miejscu należy zaznaczyć, że ostatecznie powyższy wariant współpracy z partnerem prywatnym został zmodyfikowany w trakcie dialogu z oferentami. Przed rozpoczęciem postępowania, przyjęto jednak model prawny zakładający utworzenie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, przy założeniu finansowania projektu rewitalizacji ze środków prywatnych, głównie wniesionych do spółki celowej w formie kapitału zakładowego. Jednocześnie nie wykluczono częściowego finansowania kapitałem zewnętrznym typu kredyt inwestycyjny czy też dotacja unijna. Pozostawiono jednak możliwość zmiany preferowanego modelu prawnego w trakcie dialogu z potencjalnymi partnerami.

Przyjęto, że spółka celowa miałaby zostać powołana na czas oznaczony, związany z realizacją przedsięwzięcia i po jego zakończeniu, oznaczonym w czasie jako uzyskanie wymaganych prawem pozwoleń na użytkowanie nowej zabudowy, mogłoby nastąpić rozwiązanie spółki ze względu na zaistnienie przyczyny, które zostałyby przewidziane w umowie spółki. Celem artykułu nie jest prezentacja szczegółowego opisu mechanizmów obejmowania i zbywania udziałów oraz zasad zbywania majątku i postępowania likwidacyjnego spółek z udziałem publicznym, gdzie obowiązują procedury określone w Ustawie o komercjalizacji i prywatyzacji. Podobnie autor nie skupia się na zasadach zarządzania tego typu spółkami. W dużym stopniu te kwestie stanowiły przedmiot rozmów z potencjalnymi partnerami prywatnymi i znalazły odzwierciedlenie w warunkach zawartych umów. Powyższe rozwiązania nie są omówione w sposób wyczerpujący.

Tryb wyboru partnera prywatnego

Przyjmując spółkę celową jako formę realizacji zamierzonego przedsięwzięcia, niezwykle istotne stało się dokonanie analizy warunków i trybu wyboru partnera jako wspólnika takiej spółki i jednocześnie strony umowy o współpracy. W tym kontekście kluczowe znaczenie mają dwie kwestie: wymuszalność stosowania Ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2009, Nr 19, poz. 100 – Ustawa o ppp) i tym samym określonych w niej trybów wyboru partnera prywatnego oraz tryb wyboru partnera prywatnego, w sytuacji gdy nie znajduje zastosowania powyższa Ustawa o ppp i tryby określone Ustawą Prawo zamówień publicznych i Ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

W kilku poprzednich wydaniach „Biuletynu ppp” poświęcono już sporo uwagi zagadnieniu wymuszalności stosowania przepisów Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz Ustawy Prawo zamówień publicznych jako instrumentów służących wyborowi partnerów prywatnych1. Przypomnieć należy, że główne wnioski z tych rozważań jednoznacznie wskazują, że fakt, iż podmiot prywatny wykonuje umowę wspólnie z podmiotem publicznym w formie spółki, nie może być uznawany za uzasadnienie do pominięcia przepisów trzech przywołanych powyżej ustaw. Decydującego znaczenia jednak nabiera w tym kontekście sam charakter przedsięwzięcia, zakres i zasady współpracy.

W omawianym przypadku jednym z kluczowych elementów było określenie, czy planowane przedsięwzięcie odpowiada definicji przedsięwzięcia użytemu w Ustawie o ppp, a na samym wstępie, czy ARR należy uznać za stronę publiczną w takim przedsięwzięciu. ARR jako spółka z udziałem JST, w której jedynym akcjonariuszem jest gmina Częstochowa, spełnia przesłanki określone w art. 2 pkt 1 lit. b Ustawy o ppp, będąc osobą prawną utworzoną w celu tam wskazanym, gdzie gmina, która jest jednostką sektora finansów publicznych, posiada ponad połowę akcji. W dalszej kolejności analiza miała na celu wykazanie, czy przedsięwzięcie spełnia przesłanki definicyjne przedsięwzięcia określone w art. 2 pkt 5 lit. a-d Ustawy o ppp. Według powyższej normy prawnej przez przedsięwzięcie należy rozumieć:

1. budowę lub remont obiektu budowlanego;
2. świadczenie usług;
3. wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub
4. inne świadczenie – połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

Projekt należy zaliczyć do kategorii „budowy lub remontu obiektu budowlanego” (w powyższym schemacie pkt a) i polega on na rewitalizacji przez inwestycję budowlaną. Jednak niezbędnym elementem każdego przedsięwzięcia, zgodnie z art. 2 pkt 4 lit. a-d Ustawy o ppp, musi być utrzymanie lub zarządzanie składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Wobec przyjęcia, iż jedynym celem projektu ma być rewitalizacja rozumiana jako budowa, odbudowa istniejących obiektów, to żadne inne czynności nie będą się z tym wiązały, zwłaszcza połączone z utrzymaniem lub zarządzeniem składnikiem majątkowym określonym powyżej. Wtedy należy przyjąć, iż nie jest spełniona druga przesłanka „przedsięwzięcia” stanowiącego przedmiot regulacji Ustawy o ppp. Wprawdzie art. 2 pkt 4 Ustawy o ppp nie precyzuje jednoznacznie, że owe czynności utrzymania lub zarządzania powinny być zobowiązaniem partnera prywatnego, to jednak taki wniosek można wysnuć, analizując to postanowienie, a także cel ustawy, którym jest powierzenie w możliwie najszerszym zakresie realizacji zadań publicznych partnerom prywatnym2. Utrzymanie składnika majątkowego polegać powinno na ponoszeniu kosztów pozostawienia składnika w stanie niepogorszonym i odpowiednim do korzystania, zgodnie z zasadami racjonalnego gospodarowania, z należytą starannością. Z kolei czynności zarządzania sprowadzają się do podejmowania decyzji i działań mających na celu prawidłowe i najbardziej efektywne wykorzystanie i funkcjonowanie tego składnika.

Warto także zwrócić uwagę na odrębne stanowisko prawne w sprawie opisywanego projektu, które wprawdzie nie odnosi się do samej definicji przedsięwzięcia, w myśl Ustawy o ppp, tak jak wskazano powyżej, ale wskazuje na generalną możliwość wyboru przez ARR podstawy prawnej współpracy z inwestorem przy realizacji przedmiotowego projektu. Według tej analizy prawnej, w przedmiotowym zakresie znajdą zastosowanie przede wszystkim art. 1 oraz art. 7 ust. 1 Ustawy o ppp. Przepisy te wskazują, że jeżeli struktura danego przedsięwzięcia cechować się będzie podziałem zadań i ryzyk między strony kontraktu, przy czym podmiot prywatny zobligowany będzie do sfinansowania lub współfinansowania jego realizacji, a także w okresie jego trwania ciążyć będzie na nim obowiązek utrzymania lub zarządzania składnikiem majątkowym, związanym z przedsięwzięciem, wówczas przedsięwzięcie może być wdrażane z zastosowaniem przepisów Ustawy o ppp. Według przygotowanej dla ARR opinii prawnej, uzasadnieniem sformułowania powyższego wymogu przez ustawodawcę była przede wszystkim chęć zapewnienia przejrzystości, a także konkurencyjnego i równego dostępu do realizacji kontraktu wszystkim potencjalnie zainteresowanym wykonawcom. Należy jednak podkreślić, iż powyższe cele można osiągnąć również przez zastosowanie przepisów innych ustaw. Do dnia wejścia w życie aktualnie obowiązującej Ustawy o ppp, to właśnie przywoływana wcześniej Ustawa o gospodarce komunalnej była podstawowym aktem prawnym służącym zawiązywaniu spółek o kapitale mieszanym przez jednostki samorządu terytorialnego i inwestorów prywatnych. Według wspomnianej opinii prawnej wejście w życie Ustawy o ppp nie ograniczyło w żadnym stopniu dalszego wykorzystywania tej podstawy prawnej, albowiem nie zawiera ona w omawianym zakresie żadnych odniesień lub wyłączeń stosowania procedur ujętych w innych aktach prawnych.

Warto odnieść się także do podstawowych trybów wyboru partnera prywatnego określonych w art. 4 ust. 1-3 Ustawy o ppp, tj. trybach wyboru przez zastosowanie Ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi lub Ustawy Prawo zamówień publicznych.

W analizowanym przypadku, gdyby spełnione zostały przesłanki do zastosowania zasad partnerstwa publiczno-prywatnego, to i tak art. 4 ust. 1 Ustawy o ppp nie miałby jednak zastosowania z uwagi na konieczność zapewnienia wynagrodzenia partnera prywatnego w formie prawa do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim tego prawa wraz z zapłatą sumy pieniężnej, co w przedmiotowej sprawie jest wyraźnie wykluczone. W analizowanym przypadku nie można mówić o koncesji, bowiem inwestor nie będzie przejmował na siebie żadnego ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją przedmiotu koncesji tzn. ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej w oparciu o przedmiot koncesji. Nie będą zachodziły także żadne przepływy pieniężne między stronami umowy (poza zapłatą ceny w transakcji sprzedaży nieruchomości), co eliminowałoby konieczność stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego nie znajdzie zastosowania art. 4 ust. 2 Ustawy o ppp. Spółka celowa, a przede wszystkim inwestor prywatny nie będzie świadczyć żadnych usług na rzecz strony publicznej, jak również nie będzie jej powierzone świadczenie usług publicznych.

Mimo iż, jak wskazano wyżej, założenia realizacji przedsięwzięcia nie spełniają wszystkich wymogów „przedsięwzięcia” określonych w Ustawie o ppp, to jednak, mając na uwadze poglądy doktryny oraz kierując się orzecznictwem ETS, a także stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, uznano, iż, przy wyborze inwestora, ARR nie będzie miała pełnej dowolności. Kierowano się naczelną zasadą konkurencyjnego trybu wyboru partnera prywatnego do spółki o kapitale mieszanym.

Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 31/87 Gebroeders Beentjes BV przeciwko Holandii (wyr. z dnia 20.09.1988 r.), „każdy podmiot, który nie jest organem państwowym, a którego skład i funkcje w zakresie wykonywania zadań publicznych są określone przepisami prawa i który jest zależny od organów państwowych, jest zobowiązany stosować przepisy dotyczące zamówień publicznych (…)”. Trybunał uznał, iż termin „organ państwowy” należy interpretować w kategoriach funkcjonalnych, mając na względzie cel ustanowienia przepisów, który byłby zagrożony, gdyby uznano, że nie mają one zastosowania do zamówień publicznych przez podmiot, który został ustanowiony w celu realizacji powierzonych mu przez władze ustawodawcze zadań, tylko dlatego, że formalnie nie jest częścią administracji państwowej. Wskazane orzeczenie ma o tyle znaczenie, iż Ustawa o ppp reguluje kwestie, które, mając na uwadze regulacje prawa unijnego, są podobne do umów o zamówienie publiczne i dotyczą odpłatnych umów zawieranych przez podmioty sektora publicznego.

Ponadto należy wskazać, iż w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych Partnerstwo publiczno-prywatne. Poradnik, pod red. Bartosza Korbusa, przedstawiony został przykład analogiczny do powyższego, w którym autorzy zwracają uwagę na problemy, jakie mogą pojawić się przy interpretacji przytoczonych wyżej przepisów Ustawy o ppp: „za brakiem konieczności wyłonienia wspólnika do spółki celowej w trybie przetargowym przemawiać może fakt, że spółka celowa nie będzie ani zarządzać, ani utrzymywać składnika majątkowego, wobec czego nie zaistnieje definicyjna przesłanka przedsięwzięcia partnerskiego z art. 2 pkt 4 PartPublPrywU.

Jak wskazują autorzy Partnerstwa publiczno-prywatnego, „Spółka celowa, a przede wszystkim strona prywatna nie będzie świadczyć żadnych usług na rzecz strony publicznej, jak również nie będzie jej powierzone świadczenie usług publicznych. Powyższe argumenty przemawiają za możliwością wyboru wspólnika do takiej spółki przez stronę publiczną bez zastosowania jakichkolwiek procedur konkurencyjnych (…) Jednakże, (…) takie rozwiązanie obarczone byłoby dużym ryzykiem prawnym. Wskazane jest, aby również w takim przypadku podmiot publiczny w celu wyboru wspólnika stosował jak najbardziej konkurencyjne, przejrzyste i otwarte zasady”.

Biorąc pod uwagę powyższe interpretacje prawne, przyjęto za zasadne, aby w omawianym przypadku stosować pomocniczo art. 4 ust. 3 PartPublPrywU, co oznaczało konieczność wyboru wspólnika w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. O tym, że Ustawa o ppp powinna być w analizowanym przypadku stosowana pomocniczo, może świadczyć także to, iż ust. 3 art. 4 Ustawy o ppp został dodany dopiero w roku 2010 wskutek nowelizacji art. 4 Ustawy dokonanej na mocy art. 73 Ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675). Nowe brzmienie art. 4 ust. 3 Ustawy, jak wskazano w uzasadnieniu projektu, miało na celu porządkowanie kwestii związanych z trybami wydatkowania środków publicznych i powierzaniem zadań w sektorze telekomunikacyjnym, przez zmiany do Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz Ustawy o gospodarce nieruchomościami. Z powyższego wynika zatem, iż wskazany przepis stosuje się do przedsięwzięć:
– realizowanych przez podmioty, które nie spełniają definicji koncesjodawcy czy też zamawiającego;
– dotyczących realizacji prac w sektorze telekomunikacyjnym, do których nie znajdą zastosowania ani przepisy Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ani przepisy prawa zamówień publicznych.

Należy podkreślić, że skoro definicja przedsięwzięcia zawarta w Ustawie o ppp nie jest w przypadku projektu spełniona, zapisy Ustawy o ppp, a w ślad za tym Ustawy PZP (przyjęty za wzór tryb dialogu konkurencyjnego) zostały zastosowane pomocniczo – jako ubrany w ramy norm prawnych standard postępowania z mieniem publicznym, w przypadku realizowania przez podmiot publiczny inwestycji wspólnie z podmiotem prywatnym. Sposób wyboru partnera prywatnego został zbliżony do proponowanego przez Ustawę o ppp, tak aby zagwarantować zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Takie działanie pozwoliło na zachowanie zgodności postępowania z obowiązującym porządkiem prawnym UE.

Jako podstawowe cechy procedury wyboru partnera prywatnego przyjęto:
– publiczne ogłoszenie o prowadzonym postępowaniu,
– umożliwienie wszystkim zainteresowanym konkurowanie o zawarcie umowy na równych warunkach,
– niepreferowanie w żaden sposób niektórych z zainteresowanych kosztem innych, spełniających te same wymogi,
– stosowanie wobec wszystkich potencjalnie zainteresowanych takich samych zasad.

W celu zagwarantowania konkurencyjności i przejrzystości całego przedsięwzięcia przyjęto, iż posiłkowo, lecz nie wprost i bezpośrednio, zostaną zastosowane zasady dialogu konkurencyjnego jako trybu właściwego do wyboru partnera prywatnego. W efekcie procedura wyłonienia podmiotu prywatnego – wspólnika spółki oparta została na zasadach właściwych dla dialogu konkurencyjnego określonego w Ustawie PZP, ze względu na specyfikę przedsięwzięcia i zagwarantowanie sprawnego, zgodnego z przepisami prawa, wyboru inwestora. Charakterystyka planowanego przedsięwzięcia powodowała, że ustalenie wzajemnych relacji między ARR w ramach spółki z podmiotem prywatnym wymagało wspólnych negocjacji w celu określenia uwarunkowań prawnych i finansowych przedsięwzięcia. Dialog konkurencyjny jest procedurą na tyle elastyczną, że z jednej strony zapewnia konkurencyjność ofert, z drugiej strony stwarza możliwość omówienia wielu aspektów z partnerami i znajduje zastosowanie wszędzie tam, gdzie zamawiający nie ma wyrobionego stanowiska dotyczącego sposobu realizacji i oczekuje, że różne sposoby realizacji przedstawią mu potencjalni inwestorzy, z których on wybierze sposób najbardziej dla niego właściwy6. Nie można też zapominać, iż w przypadku ARR mamy do czynienia z mieniem komunalnym, mimo iż spółka komunalna może nim samodzielnie dysponować (zgodnie z postanowieniami statutu i K.S.H., i Ustawy o gospodarce nieruchomościami).

Przebieg postępowania

Zgodnie z rekomendacjami doradcy prawnego przeprowadzono postępowanie na wzór dialogu konkurencyjnego, które obejmowało następujące etapy:

1. Publiczne ogłoszenie o wszczęciu postępowania, otwarte zaproszenie do składania wniosków o udział w postępowaniu.
2. Składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
3. Dialog z potencjalnymi partnerami, którzy zgłosili się do udziału w postępowaniu.
4. Zaproszenie do składania ofert ostatecznych.
5. Złożenie ofert ostatecznych.
6. Wybór oferty

ARR wszczęła postępowanie, zamieszczając ogłoszenie o poszukiwaniu partnera (inwestora) do wspólnego przedsięwzięcia w swojej siedzibie, na stronie internetowej ARR, w Biuletynie Informacji Publicznej oraz w ogólnopolskim dzienniku. Ponieważ opracowany model prawny współpracy i przyjęty tryb wyboru inwestora nie zostały sklasyfikowane jako zamówienie publiczne w myśl Ustawy PZP, ogłoszenie nie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wraz z ogłoszeniem opublikowano regulamin, który określał zasady, tryb i formę prowadzonego postępowania. Przygotowano i przyjęto również regulamin komisji negocjacyjnej, która miała prowadzić dialog z oferentami.

Ogłoszenie o wszczęciu postępowania określało głównie:

• cel projektu i zamierzenia ARR,
• ogólny opis nieruchomości,
• informację o preferowanym modelu prawnym projektu inwestycyjnego,
• informację o przyjętym trybie postępowania,
• warunki udziału w postępowaniu,
• kryteria oceny ofert,
• okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania.

W ogłoszeniu określono bardzo ogólnie proponowany model prawny współpracy z inwestorem. Jednocześnie zaznaczono, że, zgodnie z regulaminem postępowania, model ten może ulec zmianie w trakcie trwania postępowania w wyniku przeprowadzonego dialogu. Zawarto również minimalne wymagania dotyczące potencjału i doświadczenia oferentów. W tym miejscu warto zaznaczyć, że procedura dialogu konkurencyjnego wpisała się doskonale w tego typu projekt, w odniesieniu do którego nie dysponowano obiektywną wiedzą dotyczącą przedmiotu projektu rewitalizacji i ostatecznego kształtu umów z partnerem. Właśnie cykl spotkań z potencjalnymi oferentami miał rozstrzygnąć o konkretnych rozwiązaniach prawnych, ekonomicznych i funkcjonalnych projektu.

Wniosek o udział w dialogu złożyły dwa podmioty, które spełniły minimalne warunki udziału w postępowaniu, po czym obydwa podmioty przystąpiły do cyklu spotkań negocjacyjnych. W trakcie prowadzonych rozmów, jeden z podmiotów wziął udział w dwóch z czterech spotkań negocjacyjnych i ostatecznie nie złożył oferty ostatecznej.

W trakcie prowadzonego dialogu inwestor przedstawił swoją koncepcję zagospodarowania zdegradowanej nieruchomości oraz propozycję rozwiązań prawnych współpracy z ARR. W efekcie przeprowadzonych rozmów ARR przyjęła ostatecznie model prawny współpracy odmienny od proponowanego w ogłoszeniu, a taką możliwość dawał regulamin postępowania. Wtedy, gdy ARR uzyskała wiedzę niezbędną do podjęcia decyzji dotyczącej ogólnych warunków umów z partnerem prywatnym, zamknięto etap negocjacji i przystąpiono do formułowania zaproszenia do składania ofert ostatecznych. W dużej części treść wzorów umów z partnerem prywatnym, które były częścią specyfikacji zawartej w zaproszeniu do składania ofert ostatecznych, była efektem wcześniej przeprowadzonych rozmów.

Zaproszenie skierowane do dwóch oferentów obejmowało opis warunków umowy wraz z trzema wzorami umów: umowy o współpracy, umowy spółki celowej i umowy przedwstępnej sprzedaży nieruchomości. Poza standardowymi oświadczeniami i dokumentami potwierdzającymi doświadczenie oraz potencjał techniczny i finansowy, od oferentów wymagano złożenia m.in. biznes planu spółki celowej wraz z ogólną koncepcją architektoniczno-urbanistyczną zabudowy.

Przyjęto następujące kryteria oceny ofert:

• stosunek wartości wkładu ARR do wkładu inwestora w kapitale zakładowym spółki celowej,
• doświadczenie inwestora,
• strukturę organów spółki,
• biznes plan spółki celowej wraz z koncepcją architektoniczno–urbanistyczną.

W ramach powyższych kryteriów przyjęto także warunki minimalne, które oferenci musieli wypełnić, aby ich oferty mogły zostać uznane za zgodne z ogólnymi warunkami umowy i dopuszczone do oceny. Dla przykładu, w stosunku do struktury udziałów w nowej spółce przyjęto, że minimalny udział ARR w spółce wynosi 15% udziałów, natomiast maksymalny udział to 25% kapitału zakładowego. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że, zgodnie z przyjętym modelem prawnym i w konsekwencji umową spółki, proporcje udziałów w spółce nie mogą ulec zmianie w trakcie realizacji przedsięwzięcia do momentu zaangażowania ARR w jej strukturę własnościową. Z kolei w przypadku struktury organów spółki przyjęto, że zarząd spółki będzie co najmniej dwuosobowy, przy czym jeden członek zarządu będzie wskazywany przez ARR.

Biznes plan przedsięwzięcia pozwolił dokonać oceny w takich obszarach, jak harmonogram inwestycji oraz analiza finansowo-ekonomiczna i funkcjonalność obiektu. Jako kryterium bezwzględne przyjęto np. minimalną cenę sprzedaży nieruchomości przez ARR na rzecz nowej spółki na poziomie odpowiadającym wartości wynikającej z operatu szacunkowego. Wyższa oferta cenowa pozwalała na uzyskanie odpowiednio wyższej premii punktowej. Zastrzeżono również, że koncepcja zagospodarowania nie powinna przewidywać powierzchni z przeznaczeniem na dyskonty spożywcze. Jednocześnie przyjęto premię punktową za rozwiązania przewidujące dodatkowe miejsca parkingowe i powierzchnię biurową. Kryterium premiowanej powierzchni biurowej wynikało głównie z deficytu nowoczesnej powierzchni tego typu w Częstochowie przeznaczonej dla inwestorów z sektora BPO/SSC. Ponadto włączenie w cały projekt rewitalizacji elementu powierzchni biurowej z myślą o ofercie miasta dla inwestorów z sektora BPO i utworzeniem nowych miejsc pracy wpisało się w statutową działalność ARR i Ustawę o gospodarce komunalnej. Jako obligatoryjne kryterium przyjęto również zgodność proponowanej koncepcji zagospodarowania terenu z Miejskim Programem Rewitalizacji.

Ostateczną ofertę złożył jeden z dwóch podmiotów, natomiast fakt udziału dwóch podmiotów we wcześniejszej fazie postępowania i tym samym możliwość złożenia oferty konkurencyjnej w drugiej fazie postępowania, wymusił niejako złożenie oferty w zakresie ceny zakupu nieruchomości znacznie powyżej ceny minimalnej, wynikającej z operatu szacunkowego.

Złożona oferta przewiduje zagospodarowanie zdegradowanej przestrzeni miejskiej przez wybudowanie budynku o funkcji usługowo-handlowej, a część usługowa będzie się składała głównie z powierzchni biurowej.

Przyjęty model prawny

Zgodnie z ostatecznie przyjętym modelem prawnym projektu, w odróżnieniu od pierwotnie planowanego rozwiązania na etapie wszczęcia postępowania, utworzona została spółka celowa (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) o kapitale mieszanym, w której ARR objęła 15% udziałów o wartości nominalnej 4,5 tys. zł. W okresie obowiązywania umów, udział ARR w strukturze kapitałowej nowej spółki nie może zmniejszyć się poniżej 15% kapitału zakładowego i tym samym 15% głosów w ramach zgromadzenia wspólników. Jest to zatem rozwiązanie odmienne od początkowo planowanego modelu, który zakładał objęcie udziałów w kapitale zakładowym przez ARR w zamian za aport rzeczowy w postaci nieruchomości. Poza umową spółki celowej, jednocześnie na skutek złożonej oferty w postępowaniu, ARR zawarła umowę współpracy z oferentem. Ponadto zawarto umowę przedwstępną sprzedaży nieruchomości pomiędzy ARR a nowo utworzoną spółką celową. Wszystkie trzy umowy pozostają spójne pod względem warunków współpracy stron. W ostatnim etapie przedsięwzięcia przewidziano sprzedaż udziałów ARR na rzecz wspólnika lub innego podmiotu zewnętrznego na zasadach umownie określonych, lub likwidację spółki SPV. Najbardziej kluczowe pozostają rozwiązania dotyczące warunków przeniesienia własności nieruchomości, która ma zostać poddana rewitalizacji, a także kwestia zrealizowania określonych funkcji obiektu, sposób „wyjścia” ARR z przedsięwzięcia i zbywanie udziałów w spółce celowej.

Zarówno umowa współpracy, jak i umowa przedwstępna sprzedaży nieruchomości, wskazują uzyskanie pozwolenia na budowę i akceptację projektu budowlanego przez ARR jako warunek konieczny do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości. Kwestia sprzedaży nieruchomości została omówiona w punkcie 2., w którym poruszono zagadnienie trybu sprzedaży nieruchomości i reguły obowiązujące w spółkach komunalnych. Samą transakcję sprzedaży nieruchomości należy traktować jako część całego postępowania i procedury wyboru partnera. Wydaje się, że przyjęty charakter otwartego i konkurencyjnego postępowania oraz zastosowana procedura wyceny wartości nieruchomości przez analogię do procedury przewidzianej w rozdziale IV Ustawy o gospodarce nieruchomościami wyczerpują wymagania wynikające z przepisów dotyczących zarządzania mieniem przez spółki komunalne. Jednocześnie trzeba zauważyć, że sama koncepcja zagospodarowania terenu została poddana niezależnej opinii eksperta ds. rewitalizacji w zakresie zgodności z Miejskim Programem Rewitalizacji, który określa sposób zagospodarowania i przeznaczenia obszaru inwestycji.

W kolejnej fazie, po zakupie nieruchomości, harmonogram projektu przewiduje realizację prac budowlanych, przy zachowaniu umownie określonych funkcji obiektu i terminów realizacji inwestycji. Umowa współpracy i umowa spółki przewidują proporcje udziałów poszczególnych funkcji obiektu z pewną tolerancją i warunkami ich zmiany w określonych granicach. ARR zastrzegła, iż w ramach inwestycji wyłącza się możliwość przeznaczenia powierzchni handlowej na cele dyskontów spożywczych. Podobnie wyłączono powierzchnię z przeznaczeniem na sklepy spożywcze powyżej określonej powierzchni sprzedaży.

Jako jedno z ważniejszych postanowień zawartych umów, należy wskazać konieczność uzyskania 100% zgody wspólników w takich sprawach, jak: nabycie i zbycie nieruchomości, dokumentacja projektowa, zbywanie udziałów poza wyjątkami określonymi w umowach, zmiana wysokości kapitału zakładowego, zmiana umowy spółki. W odniesieniu do zbywania udziałów, przewidziano takie rozwiązania, jak: prawo pierwszeństwa nabycia przez wspólnika, prawo żądania przyłączenia „drag-along”, przypisane partnerowi prywatnemu po określonym momencie w realizacji inwestycji stanowiącej cel powołania spółki, ofertę sprzedaży udziałów składaną wspólnikowi przez ARR, wezwanie wspólnika przez ARR do nabycia udziałów.

Aktualnie w trakcie procedury administracyjnej znajduje się wniosek o wydanie warunków zabudowy na inwestycję, zgodnie z przyjętą wstępnie koncepcją zagospodarowania terenu. Pozyskanie finansowania ma być przedmiotem działań po uzyskaniu pozwolenia na budowę, ponieważ postępowanie nie obejmowało kwestii finansowania inwestycji w sensie zawarcia odpowiedniej umowy związanej z pozyskaniem kapitału. Projekt rewitalizacji ma być finansowany głównie kredytem bankowym. Dlatego też nie można na chwilę obecną mówić o pełnym sukcesie postępowania i samego projektu rewitalizacji, nie jest bowiem przesądzone, iż inwestycja rozpocznie się i zakończy w określonych terminach. Projekt nie pozyskał dotychczas finansowania, czego determinantem jest m.in. uzyskanie pozwolenia na budowę i dokonanie przeniesienia własności nieruchomości na rzecz nowo powołanej spółki.

Przedstawione przedsięwzięcie o charakterze takiego modelu współpracy samorządu z sektorem prywatnym nie jest jedyne w kraju. Znane są inne przypadki tworzenia spółek celowych o kapitale mieszanym, ale raczej takie, w których spółki komunalne lub samorządy obejmują udziały w zamian za aport rzeczowy w postaci nieruchomości. Prezentowany model zakłada nieco inne rozwiązanie, które na pierwszy rzut oka może wydawać się bardziej złożone od tych, które już funkcjonują w kraju, także poza Ustawą o ppp (z uwagi na niespełnienie przesłanek definicji Przedsięwzięcia). Opisywany model, podobnie jak każdy inny, ma swoje mocne i słabe strony. Nie jest także uniwersalny i nie może znaleźć zastosowania w każdym przypadku. Największym ryzykiem jest oczywiście niezrealizowanie projektu rewitalizacji w przyjętym kształcie albo wręcz niepowodzenie w fazie inwestycyjnej, gdy nieruchomość będzie już własnością spółki celowej. W takiej sytuacji, w przeciwieństwie do modelu przewidującego aport rzeczowy nieruchomości do spółki celowej, strona publiczna ostatecznie nie jest obciążona wierzytelnościami i dysponuje środkami ze sprzedaży nieruchomości. Ryzyko niepowodzenia projektu jest nieodzowne w każdym przypadku, rzecz w tym, aby je niwelować w jak największym stopniu.

Warto pochylić się nad tym modelem i zweryfikować, czy można w ten sposób skutecznie realizować inwestycje rewitalizacyjne. Z pewnością więcej na powyższy temat będziemy wiedzieć, gdy projekt będzie bardziej zaawansowany w fazie inwestycyjnej. Niewątpliwie sam fakt przeprowadzenia tego typu pionierskiego postępowania pozwolił na zdobycie cennego doświadczenia, co może zaprocentować kolejnymi projektami o charakterze partnerstwa publiczno-prywatnego.
* dr inż. Marcin Kozak, prezes zarządu ARR w Częstochowie, którą reprezentuje na forum Platformy ppp przy MIiR, doradca prezydenta Częstochowy, adiunkt na Wydziale Zarządzania Politechniki Częstochowskiej, ekspert w zakresie oceny projektów unijnych 2017-2013. Autor publikacji, badań i ekspertyz w obszarach zarządzania kapitałem intelektualnym, rozwoju regionów, innowacyjności.

Rozmowa z Panem Marcinem Kozakiem – prezesem zarządu Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w Częstochowie

• Bartosz Korbus: Czym zajmuje się Agencja Rozwoju Regionalnego w Częstochowie?

Marcin Kozak, prezes zarządu Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w Częstochowie: Agencja Rozwoju Regionalnego w Częstochowie jest spółką, której właścicielem jest gmina i miasto Częstochowa. ARR działa w obecnym kształcie od 2003 r. Dążymy do osiągnięcia pozycji najbardziej kompetentnej Instytucji Otoczenia Biznesu w regionie częstochowskim, zdolnej do tworzenia korzystnych warunków do rozwoju społeczno-gospodarczego miasta Częstochowy przez realizację projektów w zakresie podnoszenia jakości życia mieszkańców, rozwoju rynku pracy, zwiększenia poziomu przedsiębiorczości, innowacyjności gospodarki, edukacji i integracji społecznej, a także przez profesjonalne działania wspierające samorząd w zakresie pozyskiwania inwestorów.

Nasza aktywność i podejmowane przez nas inicjatywy skupione są wokół takich obszarów, jak: przedsiębiorczość, innowacje, rynek pracy, edukacja, ekonomia społeczna i inwestycje.

Nasze działania finansujemy głównie dzięki wsparciu z programów publicznych. Wyrazem tego jest wartość naszych projektów w ostatnich 10 latach w wysokości ok. 60 mln zł. Od roku 2005 jesteśmy ośrodkiem zrzeszonym w sieci KSU – PARP w zakresie usług informacyjnych (ok. 8.000 usług), doradczych (ok. 200 usług) i proinnowacyjnych (ok. 100 audytów technologicznych, 5 transferów technologii, ok. 30 audytów marketingowych). Zarządzamy własnym Parkiem Przemysłowo-Technologicznym. Właśnie uruchomiliśmy Centrum Transferu Technologii w Częstochowie i Inkubator Technologiczny we współpracy z Politechniką Częstochowską. Dzięki bezpośredniemu wsparciu finansowemu ARR w ramach projektów unijnych powstało m.in. ponad 170 firm. Od 2007 r. pełnimy jeszcze do końca tego roku funkcję Regionalnego Ośrodka EFS. Prowadzimy własny Fundusz Pożyczkowy, oferując wsparcie finansowe dla firm i jesteśmy także członkiem Polskiego Związku Funduszy Pożyczkowych oraz aktywnym członkiem Stowarzyszenia Forum Parków Przemysłowych i Technologicznych. Działamy także w Regionalnej Izbie Przemysłowo-Handlowej w Częstochowie.

Mamy doświadczenie we współpracy międzynarodowej, czego dowodem jest nasze partnerstwo w projekcie: „Green IT Network Europe” w ramach Programu Interreg IVC. W ostatnich latach angażujemy się w promocję gospodarczą i inwestycyjną regionu częstochowskiego. Sukcesywnie rozwijamy działalność Centrum Obsługi Inwestora, zajmującego się promocją gospodarczą regionu częstochowskiego. Na co dzień organizujemy szereg wydarzeń informacyjno-promocyjnych dla przedsiębiorstw, w tym na temat innowacyjnych instrumentów wsparcia biznesu.

• B.K.: Jakie są plany Agencji na najbliższe lata?

M.K.: W najbliższych latach zamierzamy kontynuować nasze działania zogniskowane wokół wymienionych powyżej obszarów, w szczególności w zakresie przedsiębiorczości i szeroko pojętej promocji inwestycyjnej, bowiem tutaj głównie upatrujemy korzyści w postaci rozwoju firm, rynku pracy i dobrobytu mieszkańców. Będziemy wciąż zabiegać o nowe środki unijne w perspektywie 2014 – 2020, już zapewne na nowych zasadach, co będzie stanowiło spore wyzwanie dla instytucji otocznia biznesu, takich jak ARR. Dostrzegamy potrzebę większego zaangażowania w projekty związane z rozwojem oferty miasta na rzecz nowych inwestycji i inwestorów, m.in. w ramach dwóch specjalnych stref ekonomicznych w Częstochowie, nie tylko przez pozyskiwanie nowych inwestycji typu greenfield, ale także przygotowywanie projektów typu brownfield. W tym obszarze bowiem wykonaliśmy gigantyczny postęp w ostatnich czterech latach, a przedsiębiorcy to doceniają i oczekują kontynuacji tych działań.

• „B.K.: Czy w planach Agencji są również przedsięwzięcia w formule ppp?

M.K.: Nie planujemy aktualnie żadnego konkretnego projektu tego typu. Zależy nam przede wszystkim na kontynuacji projektu rewitalizacji, o którym mowa w artykule zamieszczonym na łamach niniejszego numeru „Biuletynu ppp” i jego pozytywnym finale. Wiele nauczyliśmy się przy tym postępowaniu, a jest to bardzo cenna wiedza w perspektywie ewentualnych, przyszłych projektów, których oczywiście nie wykluczamy. Zachęcamy gminę, tj. naszego właściciela, do podjęcia typowego przedsięwzięcia ppp, gdyż jest co najmniej jeden projekt rewitalizacyjny, który, w moim przekonaniu, znalazłby spore zainteresowanie partnerów prywatnych już na etapie testowania rynku, co najmniej w skali Europy.

• B.K.: Co zdecydowało o przystąpieniu do realizacji projektu rewitalizacji zniszczonego fragmentu przestrzeni miejskiej w centrum miasta w oparciu o spółkę kapitałową, a nie klasyczne ppp?

M.K.: Uważam, że wymienione możliwości nie wykluczają się wzajemnie, gdyż sama formuła spółki kapitałowej jest możliwa do realizacji i wynika wprost z Ustawy o ppp, jako jeden z wielu wariantów. Problem polega na tym, czy projekt spełnia przesłanki przedsięwzięcia zdefiniowanego w ww. Ustawie. Decyzja w tej sprawie była poprzedzona analizami prawnymi i zapadła w oparciu o nie. Doradcy stwierdzili, że ten projekt nie wpisuje się w Ustawę o ppp i trudno byłoby go tak określać wyłącznie po to, aby uznać, że jest to klasyczne ppp, w myśl Ustawy.

Źródło: Biuletyn partnerstwa publiczno-prywatnego